但是，不应该否定法律教义学或法律人的思维，因为两者并不是水火不相容的。

区分不同经济阶段的意义在于，每个经济阶段的机会成本各有不同：生产阶段付出生产成本，交易阶段付出交易成本，界权阶段付出界权成本。[35] 更为重要的是，从等式（E-2）中我们可以清楚地看到，忽略了界权成本（C2）的结果是，交易成本对于社会福利的影响权重α1与实际影响β1相比，也被不适当的大大错估了（β2γ1）。

在关于法律界权的学术论文中，由于前文揭示的科斯框架的自身局限，庇古提出私人成本与社会成本分离的理论框架仍然是支配性的研究进路。这只能导致对个人良知、法官道德和职业素质、纪律惩罚的强调。因此，批评科斯的理论预设，并不是要抛弃科斯的理论方法。只有从法律界权的角度，而不是从市场交易的角度，才可能破除新制度经济学以界权成本为沉没成本的理论成见，改变法律经济学忽视界权成本的研究现状。因此争夺成本之于洛克世界的意义也如同界权成本之于科斯世界：只是一项沉没成本。

最后，等式（E-3）意味着忽略界权成本后科斯定理及其推论的解释能力也降低了，降低的幅度与界权成本的效率影响和交易成本之外界权成本受到的其他影响都有关系（β2u）。[39]法律需要最小化的不当权利分派，还应包括界权成本过高的情况。这一点，笔者在《公案中的民意、主题及其信息对称》一文中[36]已经作了论述，在此不再赘述。

否则，他们的工作是会给个人和社会带来高度危险的。于是气乎乎地准备投票来撤销其学位。对这些特殊情形，不正是法律方法论所讲的法有规定而不明、法无明文规定以及法不确定这三种情形吗？正好有三种主要的方法来解决这些情形，即法律解释、法律漏洞填补和特殊适用方法。从英美法律人角度来看，欧陆各种法律方法的每个环节，都存在着法律推理。

苏力在译者序中也提示读者说，卡多佐也主张不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道。而这正是我国法律界和法学界最焦虑的事。

他把美国的Thinking like a lawyer当作只是对一年级新生的要求，他把法律人的思维机械地理解成按法律规定行事或依法行事。这样的结果，从反面也证实了建立中国司法哲学的必要性。[8]孙笑侠：法律家的技能与伦理，《法学研究》2000年第4期。从苏力诸多论著来看，他对法律人的职业化抱有一定的怀疑态度，[5]因此也就会有他今天反对法律人思维的观点。

（摘自朱文第十部分）要增强法律人的这种能力，就必须超越所谓的‘法律人思维，或者换一种说法，就必须在经验层面上丰富法律人思维的概念（摘自第十部分）。在父亲和儿子一起到基层法院过户时，法院的工作人员作出临时处分，认为由于受让人是未成年人，其取得住宅所有权会产生法律上的不利益，因而必须征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有权的让与人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德国民法典》第181条禁止自己代理的规定，所以，在转让住宅所有权时，还必须为未成年人设置一名保佐人。法律思维要求人们既着眼于具体的生活又反过来注意生活的抽象轮廓。这是一个具有启发意义的观点，让我们去反思法教义学的局限性，反思规则的无奈。

我们还应当关注美国众多法官日常的法律思维，而不能以霍姆斯和波斯纳作为美国众多法官的代表。其二，即使法律人故意不正确地运用法律方法来解决问题，也不能因此否定法律人思维的存在。

本文暂且不论中国法理学者水平如何，这三十多年来，当代中国法学理论的研究并非苏力所说的上不着天下不着地、批评人治，宣讲法治，其研究领域和课题因时代的要求而变得十分的广泛。市民民愤极大…… 大众对事案的关注往往不是把重点放在法律思维的必要考虑上，而是在没有法律思维和方法的基础上，无限扩大了考虑的外围因素。

拉伦茨因此提醒说，法律家必须清楚分别二者。但这些仍然无法百分之百地避免错误，因为法律本身可能也会有错误。[42]恩吉斯，见前注〔1〕，181页。因此，对法律人来说，真有智力挑战的最难的功夫不在于会不会超越法律和考量结果，而在于在实定规范与社会事实之间如何做到张弛有度，在法教义学和法律现实主义的二元思维模式之间进行结合，实现平衡。法律方法中最符合波斯纳或苏力所谓超越法律的，正是法律漏洞的填补方法。其二，是因为这些法律方法都是经由职业法律人临床实践，并由法律学者总结归纳而成的，而不是行外人的法律思考所能获得的。

法律推理显然是正规法律方法中的一种，是在英美法里面使用的一种适用活动，也具有方法意义。其实像牧师、医师和教师职业，有职业优越感也没有什么副作用，说不准还反而增添了职业荣誉感。

（摘自朱文第八部分）。即使预期制裁不会发生，在规范的意义上，他仍受契约的拘束。

[8]法律人所需要的多量之修养，其中就包括法律人的职业思维能力，需要经过长期的训练养成。其一，法律方法是一个系统，内部包括着由低级到高级的、适用于不同情形的诸多独立的方法，需要法律人根据正义的价值观去选择。

法律人与大众可能在思维对象上是一致的，比如大家都关注法律与案件事实，而方法要素是区别专业思维与大众思维的核心要素。判例二：1882年的德夫林诉史密斯案中，建筑商制造一有缺陷的脚手架卖给油漆师，结果油漆师的雇员从脚手架上跌下致死。民众在针对公案的表达中，也有民众草根阶层的合理诉求，正所谓哥抽的不是烟，而是寂寞，民众激情言说的背后，是他们对骨感现实的公共主题的议论。这不是必然的，但也不是什么坏事。

正如苏力所说的，随着法律发展的新变化，法律人要关注受社会经济科技发展而导致的那部分法律领域的新挑战和新问题，固守传统的法教义学的确有其局限性。何况诉讼案件都有对立面，你怎么说服利益冲突的双方呢？没有法律方法寸步难行。

[35] 法律人的思维的特殊性，并不是说行外人学不会，不是指行外人用不到，而是行外人不经法律训练而暂时没有。波斯纳所指的法律职业异质化到底指的是什么？是波斯纳所谓的法律职业的训练和背景越是多样化[71]和经济发展所引起的法律职业向竞争性企业发展吗？[72]但波斯纳并没有承认，法律职业已出现向非职业化发展的信号。

[43]此案涉及对侵权责任、产品责任、危险物品、迫在眉睫（即时）的危险等概念的分析和比较，也存在从规范到事实之间的往返流转、来回穿梭，可见在判例法区别技术方法中，不仅有法律思维，而且仍然存在着概念分析的法律思维和方法。因此，我们要看把非科班的人放在什么位置上，这也很重要。

职业是受信托者（fiduciary），而不只是一门生意——这是来自美国的职业律师的话。他是怎么考虑这个问题的，令我们百思不得其解。[45]霍姆斯在这份法院意见中提出了他著名的明显和即时的危险标准，限制了言论自由的概念，也限制了该宪法条款过于宽泛的字义。符合法律人的思维，也符合解释学方法，律师为何要批评一个自己认可的思维方法下作出的判断呢？律师界反倒要问苏力，是不是你以自己的某种思想习惯和价值标准来审度律师呢？何况被审度的不是一个律师，而是审度中国所有的律师。

李茂润诉阆中市公安局案就是一例。朱文第五部分以每个法律人都有自己的制度角色，承担着具体的制度责任、不同审级的法官也存在思维差异等为由，否认法律人思维的存在。

可见，法律人思维在超越法律上并非没有条件地任意而为，而是存在一种张弛有度的司法哲学。或者，当一个人没有经过法律科班学习和训练，如复转军人进了法院，也会在边学边干的过程中耳濡目染地获得一定的法律思维和法律方法。

[30] 苏力的字里行间暴露了一个技术软肋，就是自己塑造了一个假靶子来打。[30]拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页102。

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